Bei dem Rechtsstreit zwischen Apple und dem FBI geht es nicht nur um Verschlüsselung und nationale Sicherheit. Eine wichtige Rolle spielt auch die grundsätzliche Frage: Wann ist Software durch den Ersten Verfassungszusatz geschützt?

Die Forderungen des FBI an Apple werfen auch die Rechtsfrage auf, inwieweit jemand zum Schreiben von Software gezwungen werden kann. Im Streit um den Zugriff auf die verschlüsselten Daten im iPhone eines Terroristen, hatte das FBI von Apple die Bereitstellung eines Updates verlangt. Apple beruft sich in seinem Antrag, die entsprechende Verfügung eines Bundesbezirksgerichts in Kalifornien aufzuheben, auch auf den Schutz durch das im First Amendment gewährte Recht auf freie Meinungsäußerung. Dies umfasse auch das Recht zu schweigen.

Grundsätzlich sei geklärt, dass auch Software als “Rede” vom ersten Verfassungszusatz geschützt sein könne, sagte dazu A. Michael Froomkin, Rechtsprofessor an der University of Miami, gegenüber dem Wall Street Journal. Entscheidend sei dabei, ob ein Richter das Programmieren als eine “sprechende” Handlung ansehe wie das Schreiben eines Liedes oder eines Buchs, was einen hohen Schutz bedeuten würde, oder ob er es nur als funktionalen, maschinellen Vorgang betrachte. Dies hatte das 9. Bundesberufungsgericht, bei dem auch Berufungen von Apple landen würden, bereits 1999 im sogenannten Bernstein-Fall entschieden.

Der Mathematiker Daniel J. Bernstein hatte 1990 eine Verschlüsselungsmethode names “Snuffle” entwickelt und eine Anwendung dazu geschrieben. Als er seine Arbeit in Übersee anbieten wollte, erklärte das US-Außenministerium Snuffle zu Kriegsmaterial, für das ein Ausfuhrverbot gelte. Das 9. Bundesberufungsgericht kam zu dem Schluss, dass der Quelltext des Programms eine Form von wissenschaftlichem Ausdruck sei, den die Regierung nicht beschränken könne. Dies gelte jedoch nicht generell für jede Form von Software. In jedem Einzelfall muss das Gericht entscheiden, ob eine Software unter dem Schutz des ersten Zusatzes steht und wenn ja, wie weit dieser Schutz geht.